Roberto Gargarella analiza la democraticidad del fallo de la Corte Suprema

En primer lugar, el voto mayoritario se equivoca en su celosa ansiedad por reafirmar su poder frente a la Corte Interamericana. En efecto, pareciera que la principal preocupación de la Corte nacional fue la de dejar en claro la intangibilidad y las dimensiones de su poder, frente a la “amenaza” de menoscabo que percibe desde la Corte Interamericana. Por ello, a partir de una proposición y un desafío correctos, la Corte -en el voto mayoritario- llega a una conclusión errada.

Roberto Gargarella analiza la democraticidad del fallo de la Corte Suprema

Roberto Gargarella: abogado, jurista, sociólogo, escritor y académico argentino especialista en derechos humanos, democracia, filosofía política, derecho constitucional e igualdad y desarrollo.

Por Roberto Gargarella. En un fallo muy reciente, la Corte (Suprema de Justicia) argentina acaba de señalar que la Corte Interamericana (de Derechos Humanos) no puede revocar, con sus decisiones, las sentencias de la Corte argentina. Al fallo argentino se lo encuentra acá. La decisión fue objeto de un voto mayoritario firmado por los jueces Lorenzetti, Highton y Rosenkrantz, quienes fueron acompañados por el juez Rosatti, a través de fundamentos que expresó en voto separado. Mientras tanto, el juez Maqueda votó en solitaria disidencia.

En lo que sigue, y luego de presentar algunos rasgos atractivos del fallo, diré por qué los tres votos (el voto mayoritario, el voto separado de Rosatti, y la disidencia de Maqueda) se encuentran, por razones diferentes, equivocados (ello, contra parte de la doctrina argentina, que entiende que la disidencia de Maqueda representa “la decisión correcta, ver por ejemplo acá, o acá)

Lo que el fallo tiene de atractivo

El fallo es muy controvertible y polémico, pero tiene interés, y deja traslucir el impacto de las “nuevas voces” integrantes de la Corte. En términos formales, el mismo tiene tres virtudes muy destacables, que son su claridad y relativa brevedad, junto con su carácter comprensible (y no, reservado para expertos). Yendo al núcleo del fallo en cuestión, diría que en principio tiene sentido el desafío que plantea el tribunal, y que Rosatti resume de este modo: “no es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional…sobre el derecho nacional.” Se trata, finalmente, de reflexionar sobre la cuestión de la “autoridad” en el derecho, y aquí, más específicamente, sobre el “carácter autoritativo” de las sentencias de la Corte Interamericana (una cuestión muy relevante, y que ha sido central en los trabajos –previos a su llegada al tribunal- de Carlos Rosenkrantz, quien por caso escribiera el influyente e interesante texto “Against borrowing and other nonauthoritative uses of foreign law,” ICON, vol. 1, n. 2, 2003, 269-295). Entiendo que se trata de un punto importante, teniendo en cuenta, además, la liviandad con que un amplio segmento de la comunidad jurídica argentina se posiciona en la materia (asumiendo, por caso, ese predominio automático y sin escrutinio que Rosatti con fuerza impugna).

Resulta valiosa, entonces, la tarea en la que se involucró la Corte, al asumir la imperiosa misión de examinar (en todo caso, iniciando o profundizando una reflexión indispensable) el estado actual de la división y equilibrio de poderes vigente. Todos nosotros –ciudadanos y habitantes de este país- necesitamos tener en claro (y aclararnos) cómo es que luce hoy la constelación de autoridades jurídicas en relación con la cual se desenvuelve cotidianamente la vida pública argentina.

El fallo resulta atractivo, por lo demás, en el esfuerzo (que llamaría “Rosenkrantzniano”) de inscribir a la decisión dentro de una “tradición” jurídica nacional, que incluye autores y prácticas pasadas que merecemos retomar y tomar en cuenta en nuestras decisiones actuales. Es positivo también que se cite, resueltamente y en busca de argumentos (y no como mera invocación de autoridad), a artículos de académicos o figuras políticas o jurídicas que se consideren valiosas, sean tales personajes o textos, nacionales o extranjeros. Resulta importante, además, la invocación (que aparece en el voto de Rosatti) del “diálogo jurisprudencial” –en este caso, de la Corte argentina con un tribunal internacional- en la medida en que (como parece ocurrir en el fallo) dicho diálogo tenga que ver con un intento de razonar en conjunto con otros, acerca de una cuestión respecto de la cual pueden existir divergencias: qué mejor que conversar horizontalmente, en tales casos? Entonces, la pretensión de llevar adelante una conversación extendida en el tiempo y el espacio, con otros actores e instituciones, resulta de singular valor. Finalmente, tiene atractivo especial (según diré) la disidencia de Maqueda, en su subrayado esfuerzo por mantener una posición consistente en el tiempo, demostrando y haciendo explícitas las bases de esa consistencia (que no reconoce en el voto mayoritario de la Corte).

Por supuesto, los méritos de búsquedas como las señaladas -en sí mismas relevantes- deben evaluarse en cada caso, y de modo separado. Ello, dado que no es obvio (y sólo por citar un primer ejemplo), que el intento de inscribir al fallo en una cierta tradición sea exitoso: finalmente, la cita de algunas autoridades jurídicas significativas tiene sentido, pero no convierte a ese conjunto de citas importantes en una tradición. Del mismo modo parece cierto, por un lado, que las referencias al “diálogo judicial” guardan una enorme importancia (sobre todo, a la luz de la arrogancia o autorreferencialidad  propia de fallos anteriores, en donde la Corte parecía asumirse como actor único, supremo o absoluto). Sin embargo, otra vez, tales alusiones ganan sentido efectivo en la medida en que podamos hablar, genuinamente del desarrollo de un “diálogo”, y no de un soliloquio judicial ocasionalmente acompañado por alusiones a otras autoridades incapaces o imposibilitadas, en los hechos, de responder o desafiar lo dicho por la Corte argentina. El punto merece ser subrayado, por lo demás, teniendo en cuenta la creciente y cada vez más frecuente tendencia de los tribunales locales e internacionales a hablar de “diálogos” que en verdad ni ponen en práctica ni están interesados en implementar, y respecto de los cuales de ninguna manera se muestran comprometidos.

Los problemas del fallo, en abstracto

Según entiendo, la cuestión central que se debate en el fallo tiene que ver con una disputa de autoridad entre la Corte argentina y la Corte Interamericana. Conforme resulta de la opinión de la Corte, resaltan al respecto dos visiones contrapuestas. Una de ellas (definida de modo simple y contundente en el voto de Rosatti) dice que la Corte argentina y la Corte Interamericana son, cada una, autoridad suprema dentro de su esfera de jurisdicción (la Constitución argentina para la primera, la Convención Interamericana para la segunda). La visión alternativa parece afirmar la existencia de una relación de jerarquía entre ambos tribunales, en donde la Corte Interamericana sería algo así como una 4ª instancia o tribunal de alzada en relación con los tribunales nacionales/locales (tal como se controvierte, algo provocativamente, en el voto mayoritario).

Al respecto, me parece, ambas posiciones se encuentran equivocadas. En lo esencial, diría por un lado que ni la Corte argentina merece ser vista como último intérprete de la Constitución Nacional, ni a la Corte Interamericana merece ser vista como último intérprete de la Convención Americana. Por otro lado, tampoco es correcto asumir a la Corte Interamericana como “tribunal de alzada” o 4ª instancia. Para justificar lo que digo, permítanme presentar mi posición, primero, en términos generales y abstractos, para luego especificar sus implicaciones.

En primer lugar, la propia comunidad democrática es la máxima –y última- instancia soberana, en lo relativo a la gestión de los asuntes comunes –en lo que podríamos llamar, con Carlos Nino, cuestiones intersubjetivas o de moral pública (ello, del mismo modo en que cada individuo debe ser considerado como soberano en todo lo que sea relativo a su propia vida –cuestiones de moral privada- y en tanto no afecte de modo significativo a terceros). Lo dicho ya implica desafiar la idea (propia de este fallo bajo análisis) conforme a la cual una persona, un funcionario público (i.e., el Presidente de la Nación), o un órgano particular (i.e., la Corte Suprema) es en verdad la autoridad última (o el intérprete supremo) dentro de esa comunidad.

Por supuesto, es esperable que dentro de esa comunidad aparezcan divergencias y surjan conflictos, y por ello mismo es que las sociedades que conocemos organizan una serie de instituciones destinadas a procesar y resolver tales controversias. Típicamente, los poderes políticos procuran definir las directivas principales de las políticas públicas; mientras que las autoridades judiciales se encargan de laudar los conflictos y pretensiones encontradas entre las distintas partes de la sociedad.

En ocasiones, las disputas del caso tienen un carácter que llamaría “simple”. Por ejemplo, yo organizo habitualmente fiestas muy ruidosas que se prolongan hasta altas horas de la madrugada, mi vecino se queja por ruidos molestos, y una autoridad “adjudica” la disputa determinando qué es lo que dice el derecho vigente en casos de conflictos de esa naturaleza. En otros casos, en cambio –los casos que aquí me interesa abordar- aparecen “controversias sobre principios fundamentales.” En estos casos, lo que ocurre es que las partes disienten en torno a cómo “interpretar” uno de los compromisos o principios básicos que organizan nuestra vida en común. No se trata, por ejemplo, de que una de las partes niegue la existencia, el valor o la primacía especial de un derecho como el de libertad de expresión. Se trata, en cambio, de que el conflicto expresa que dentro de la comunidad existe un pronunciado desacuerdo acerca de cómo entender el significado y alcance precisos de ese derecho con el que todos están, en principio, comprometidos. Cuando ello ocurre, se torna necesario reabrir la reflexión colectiva en torno al entredicho en cuestión.

En la situación que nos ocupa, la controversia se da en torno a los alcances del poder de decisión de la Corte Suprema de la Argentina vis a vis la Corte Interamericana. La conversación que se debe abrir o (en este caso) reabrir debe ser una en la que participen, también, y de modo activo, los principales actores involucrados (la Corte argentina, la Corte Interamericana). Sin embargo, aquí tenemos un primer problema significativo, y es que los tribunales tienden a responder con un celo excesivo e indebido sobre sus propios poderes.

Contra dicha actitud, y siguiendo a Jeremy Waldron, diría que si tenemos un desacuerdo profundo y de buena fe acerca de cómo pensar los contenidos y contornos de los derechos básicos que tenemos, no es justo que la decisión quede en mano de un puñado de funcionarios judiciales, locales o extranjeros, comprometidos o no, conocedores o no, de los detalles y circunstancias del desacuerdo del caso, e involucrados o no con las consecuencias que van a seguirse luego de la decisión del conflicto. Los problemas que nos afectan a todos, deben ser problemas que enfrentemos y resolvamos entre todos. Ello así, porque no vivimos en una monarquía ni en un régimen ilustrado: en primer lugar, somos sujetos iguales en el sentido en que todos tenemos una común dignidad moral, y en segundo lugar, vivimos en democracia, y debemos resolver nuestros principales desacuerdos reflexionando en común en torno a ellos.

A partir de lo dicho en los párrafos anteriores, puede entenderse mejor por qué es que la conclusión del análisis del fallo en cuestión debe ser que los tres votos (el voto mayoritario, el voto separado de Rosatti, y el voto disidente de Maqueda) se encuentran, los tres, en su medida, y parcialmente al menos, equivocados.

Los problemas del voto mayoritario

En primer lugar, el voto mayoritario se equivoca en su celosa ansiedad por reafirmar su poder frente a la Corte Interamericana. En efecto, pareciera que la principal preocupación de la Corte nacional fue la de dejar en claro la intangibilidad y las dimensiones de su poder, frente a la “amenaza” de menoscabo que percibe desde la Corte Interamericana. Por ello, a partir de una proposición y un desafío correctos, la Corte -en el voto mayoritario- llega a una conclusión errada.

La pretensión correcta es, como dijera ya, la de repensar los alcances del poder de la Corte Interamericana, a la luz de lo que parece ser la auto-percepción de esta última, alimentada por numerosos académicos locales y extranjeros, y que han llevado a que el tribunal internacional se asuma como máxima, suprema e indiscutible instancia del derecho interamericano. Pero así como uno, en lo personal, puede coincidir con el tribunal argentino en poner un freno a dicha auto-percepción, para desafiarla y preguntarse “por qué”, así también corresponde preguntarse “por qué” (o “de dónde lo deriva”) la respuesta que (se) da la Corte argentina, frente a dicha cuestión. Más específicamente, de dónde es que surge y qué es lo que da fundamento a la idea –explicitada por Rosatti- según la cual el tribunal argentino es el último intérprete del derecho argentino, mientras que el tribunal interamericano es el último intérprete de la Convención Americana?

El “último intérprete” es, en cada caso, la comunidad afectada, llámese la Argentina o Latinoamérica. Dicha idea de “comunidad” incluye a los tribunales superiores citados, que en todo caso pueden y deben participar de esa conversación común, desde el peculiar lugar institucional que tienen asignado. Tales tribunales van a participar así de un modo especial en la construcción de esa respuesta, por lo que tienen para decir, por las responsabilidades particulares que tienen, por las voces que están obligadas a escuchar, y por los textos que están obligados a considerar en sus respuestas. Pero su participación no deberá ser nunca la de actores desempeñándose como “últimos” o principales intérpretes del derecho en cuestión.

Por ejemplo, si disentimos (como nos ha ocurrido ya) sobre las implicaciones del principio de “no-impunidad”, y sus vínculos con ideas como las de “perseguir y castigar” los crímenes cometidos por el Estado, no necesitamos ni queremos que quienes decidan esa tremenda cuestión sean unos pocos jueces, a los que ni conocemos ni podemos controlar o desafiar debidamente. Así, debe ser la propia comunidad afectada la que decida, por ejemplo,  si Uruguay o Colombia tienen el derecho de procesar los desgarradores crímenes que se cometieron en sus respectivas países, de un modo que no incluya como única o principal respuesta la privación de la libertad, Es un error (además de una irresponsabilidad) asumir que la respuesta que Uruguay o Colombia den a ese tipo de preguntas puede ser simplemente descartada por la opinión contraria a la que arribe la mayoría de jueces que integran ocasionalmente la Corte Interamericana.

Lo dicho merece al menos tres aclaraciones adicionales -una sobre instituciones, otra sobre derechos, y otra sobre democracia- que son las siguientes.

1) Instituciones: Primero (y sólo insistiendo sobre lo ya dicho), el rechazo a la idea de la Corte Interamericana como último intérprete va de la mano de un rechazo a la idea de la respectiva Corte nacional como último intérprete. Otra vez: son los propios afectados los que deben decidir, reflexiva y democráticamente, cómo resolver su profundo desacuerdo en la materia.

2) Derechos: Segundo, la conclusión anterior no se evita ni se refuta repitiendo el simplismo (ferrajoliano) según el cual “las cuestiones relativas a derechos deben ser ajenas a la decisión democrática”. Cuando todos (incluso la Corte argentina) participamos de, y alentamos, un debate democrático en torno a la Ley de Medios, por ejemplo, lo que hicimos fue -convencidamente- discutir de modo democrático en torno a los alcances y límites del derecho constitucional de libertad de expresión. Cuando en el caso “Mendoza” se abrió un proceso de diálogo y consulta en torno al saneamiento del Riachuelo y las responsabilidades por la contaminación existente, lo que hicimos en definitiva fue poner en discusión el modo efectivo en que entendemos nuestro derecho a un medio ambiente limpio. De eso se trata siempre. Invocando que hay un derecho constitucional en juego no detenemos, ni merece que detengamos, la reflexión colectiva al respecto: simplemente hacemos un llamado para que esa reflexión colectiva se lleve a cabo. Tenemos, colectivamente, el derecho de participar en la discusión sobre los contenidos y alcances de nuestros derechos.

3) Democracia: La tercera y más importante aclaración tiene que ver con el significado de la idea de “reflexión en comunidad” o “discusión democrática”. Cuando sostenemos aquí que nuestros desacuerdos sobre derechos básicos deben ser procesados y resueltos a través de la reflexión democrática, no estamos aludiendo a una idea boba, simple o cualunquista de democracia. Afortunadamente, y como veíamos, no necesitamos tampoco dejar dicha reflexión sobre la democracia en manos exclusivas de los teóricos de la democracia. Por suerte, ya tenemos bastante conocimientos y experiencia que nos permiten distinguir unos casos de otros, dentro de un mismo continuo (i.e., cuándo es que nos encontramos frente a una decisión no-democrática, cuando es que nos encontramos frente a una robusta decisión democrática). Más precisamente: creo que todos estamos en condiciones de decir que las decisiones tomadas en general por los gobiernos autoritarios -incluyendo, por caso, las consultas populares impulsadas en su momento por el General Pinochet en Chile o Alberto Fujimori en Perú (luego de cerrar el Congreso)- están muy cerca del extremo “negativo” de ese continuo entre decisión no-democrática y decisión fuertemente democrática. Mientras tanto, procesos de discusión como el que precedió en nuestro país a la consulta popular sobre el acuerdo por el Beagle; o como los que se dieron en Uruguay en torno a la ley de amnistía (un proceso que incluyó decisiones por parte de la legislatura nacional, los tribunales inferiores y superiores, dos consultas populares, además de años de debate en los periódicos y en las calles) se acercan mucho al extremo “positivo” de la discusión democrática robusta. Lo anterior nos ayuda a reconocer algo muy importante en la vida política Latinoamericana, y que involucra una reflexión sobre los alcances del poder de la Corte Interamericana. Muchas de las decisiones públicas que se han tomado -y algunas de las que se siguen tomando en América Latina- resultan paupérrimas en términos democráticos (por caso, por la destrucción o socavamiento de los órganos de crítica y control), y en esas condiciones, las decisiones que pueda tomar un tribunal como la Corte Interamericana ganan en importancia simbólica y en peso legal. En definitiva, la Corte Interamericana debe asumir un papel más deferente, en la medida en que sea mayor la “reflexión interna” que se produce en un determinado país, en torno a un derecho particular; y un rol más activo y de injerencia, cuando peores sean las condiciones democráticas para la reflexión y el acuerdo del caso (de allí -para citar sólo un ejemplo- el valor e importancia especiales de las primeras decisiones más “intervencionistas” de la Corte Interamericana, como en Velásquez Rodríguez v. Honduras, de 1988).

Para cerrar, y volviendo al voto mayoritario de la Corte argentina, agregaría, a lo dicho, lo siguiente: creo que la Corte nacional, básicamente, quiso afirmar los alcances (que veía bajo amenaza) de su propio poder. Por ello, entiendo que la decisión de la Corte es perfectamente compatible con la posibilidad de que en futuros fallos (re)afirme los alcances de las decisiones de la Corte Interamericana, y las obligaciones consecuentes del Estado argentino (esto así, contra el fatalismo con que algunos colegas están leyendo la decisión este fallo). Insisto: la Corte argentina -es mi convicción- sigue creyendo en el peso y el carácter obligatorio de las decisiones del tribunal interamericano, por buenas y malas razones. En su decisión, el tribunal quiso dejar a salvo su propio poder, frente a las decisiones del tribunal internacional, y de ningún modo vaciar de autoridad a la Corte Interamericana (por tanto, tampoco es esperable que se involucre en una estrategia futura de “choque de trenes” con la Corte IDH). De todos modos, en lo personal, y conforme dijera, considero que la Corte argentina se equivocó por ambas puntas: en el celo con que defendió su propia supremacía (y sobre todo, en los argumentos que dio al respecto, que sientan un muy riesgoso precedente para el futuro -y pienso en particular en una Corte con una composición diferente de la actual), y en el modo en que (según sugiere) va a seguir difiriendo autoridad, y avalando la obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana, cuando no entren en conflicto con sus propios criterios al respecto.

Los votos separados de Rosatti y Maqueda

Lo dicho en torno al voto mayoritario es básicamente aplicable a la opinión separada expresada por Rosatti, que pretende avanzar un enfoque menos controversial y polémico en relación con el lugar que le corresponde asignar a las decisiones de la Corte Interamericana. Dicho enfoque, sin embargo, termina complicando indebidamente las cosas, al consagrar un “doble principio” de soberanía interpretativa última, que es por tanto doblemente equivocado -la Corte argentina como último intérprete local, la Interamericana como último intérprete en relación con la CADH. Ambas afirmaciones resultan impropias, por las razones expresadas. Y algo más, de especial importancia para la opinión independiente de Rosatti, pero que se aplica sobre los demás votos: tomarse en serio el valor del “diálogo” entre tribunales debería haber implicado, en este caso, reconocer el valor de lo dicho por la Corte Interamericana en relación al caso aquí bajo examen. La Corte argentina debió “revocar” su sentencia anterior, pero no por la “orden” recibida desde la Corte Interamericana, ni por ser un tribunal “sometido” a la autoridad suprema de aquella. Debió hacerlo porque la Corte Interamericana afirmaba algo razonable, que el propio derecho argentino hoy reconoce como razonable, en relación con el carácter impropio de lo decidido originariamente por el máximo tribunal argentino, en torno a la “condena civil” que se le impusiera a Fontevecchia. De eso se trata el diálogo! Se trata de aceptar el peso de lo dicho por nuestro interlocutor, cuando él nos ofrece un argumento razonable, y modificar en consecuencia la propia postura. De lo contrario, decimos que dialogamos pero en realidad mostramos que estamos por completo indispuestos a cambiar nuestra postura, aún cuando la sabemos equivocada. Esa actitud sería justamente la contraria a la actitud propia del diálogo judicial que invocamos.

Finalmente Maqueda. Un segmento interesante de la doctrina argentina considera al voto disidente de Maqueda (el nuevo Fayt?) como “la decisión correcta”. Entiendo que Maqueda acierta al decirle o sugerirle al resto de la Corte que, a través de su decisión, ella pone en jaque indebidamente su compromiso con el sistema interamericano de derechos humanos, se contradice con decisiones anteriores, y abre riesgos graves para la protección de derechos humanos eventualmente amenazados en el ámbito interno. Todo ello es cierto, como es cierto que necesitamos reflexionar más sobre el carácter autoritativo de las decisiones de la Corte Interamericana, y que la respuesta al respecto no puede ser la que predomina dentro de la dogmática constitucional argentina, y que Maqueda parece suscribir sin mayores ambages. Entiendo que hay un error en la lectura que propone Maqueda del art. 75 inc. 22, en la idea de que “las sentencias de la Corte Interamericana…deben ser cumplidas por los poderes constituidos…y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Insisto en esto: los disensos que surgen en cuanto a cómo interpretar los principios básicos de nuestro derecho –que incluyen, por supuesto, a la CADH- no se deciden a través de las órdenes de ninguna autoridad, persona o institución particular, llámese el presidente, la Corte argentina o la Corte Interamericana. Tales desacuerdos deben decidirse a través de una conversación que involucra, también, y de modo relevante, a todos los actores antes citados. Y si la Corte argentina, a través de su voto mayoritario, yerra al no tomar en serio a la palabra de la Corte Interamericana (más aún, al tratar de privarla de autoridad frente a sí misma), Maqueda se equivoca al asignar a la “voz” de la Corte Interamericana una autoridad fulminante, superior o definitiva, cuando se trata en cambio de un participante privilegiado, pero no predominante ni supremo ni excluyente, en la conversación que tenemos en torno a cómo interpretar el sentido o alcances de un cierto derecho. La Corte argentina, repito, debió hacer caso a la Corte Interamericana, en esta oportunidad, “revocando” la “condena civil” que le fuera impuesta a Fontevecchia, no porque la Corte Interamericana la obligue con sus órdenes, sino porque –bajo un razonamiento que el derecho argentino ya ha afirmado- mostraba tener razón, en este caso.

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Una respuesta en Roberto Gargarella analiza la democraticidad del fallo de la Corte Suprema

  1. J.J. Moreso 16 febrero, 2017 en 3:04 pm

    El comentario de Gargarella es, como siempre, oportuno y lleno de sugerencias interesantes. Yo voy a referirme sólo a la cuestión de quién debe tener la ‘última palabra’. Creo que esta cuestión tiene dos dimensiones: una sustantiva, que se refiere a cómo debemos interpretar nuestras Constituciones y nuestros Convenios internacionales para que las decisiones sean correctas. Y otra institucional, de carácter procedimental, referida a cómo y quién tiene la última palabra en el Derecho, quien tiene el poder de dictar la última decisión (que, como los anteriores, puede estar equivocada: Bush v. Gore es considerado por muchos, y por mí mismo también, como una decisión equivocada -de consecuencias terribles para el mundo- pero final.
    Creo que lo que Roberto dice se refiere a la dimensión sustantiva. Aboga por una concepción de la interpretación del derecho que podemos denominar republicana (cercana al constitucionalismo popular de Kramer y Tushnet por el que ha mostrado simpatías), es decir, lo que la Constitución requiere es aquello que el pueblo, en su aspiración de autogobernarse y como fruto de un diálogo entre todos, acepta y adopta. Aunque tengo parciales simpatías por esta posición, tengo también dudas: una concepción como ésta hace que sea muy difícil sostener que la Constitución americana protege el same sex-marriage, como ha dicho la Corte Suprema, proque por ejemplo el pueblo de California dijo en referéndum lo contrario. Creo que se trata de una posición insuficiente, que nos retrotrae a la concepción de Cardozo, criticada por las razones que apunto. Lo dejo aquí porque toda la teoría jurídica está contenida en este debate.
    Sin embargo, sea lo que fuere de esta posición, queda la cuestión institucional. Y creo que esto es lo que discute la Corte Suprema argentina en el caso comentado por Roberto. Por razones institucionales, necesitamos en el Derecho poder identificar las decisiones judiciales firmes, con fuerza de res iudicata. Puede haber dudas acerca de algunos casos durante un tiempo, pero necesitamos algo como una regla de reconocimiento apta para identificar las decisiones judiciales últimas. Creo, pero otra vez esto nos llevaría demaisado lejos, que en este caso la Corte argentina se equivoca (con mi amigo Carlos Rosenkrantz incluido) y lleva la razón el juez Maqueda. pero esta es mi opinión, al final la dimensión institucional depende de cómo son las cosas y lo que tiene éxito se consolida (algo así dice Hart en The Concept of Law).

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